중혼적 사실혼이란 혼인신고를 한 부부 중 일방이 집을 나와 다른 사람과 혼인신고를 하지 않고 사실혼관계를 유지하는 것을 뜻합니다.



피고인 이철남은 1974. 5.경 그의 처인 이소희가 1남 4녀의 자식을 두고 가출하여 행방불명이 된 채 계속 귀가하지 아니한 상태에서, 원고인 강수아를 만나 7개월 이내에 이소희와의 혼인관계를 정리하고 강수아와 혼인신고를 하겠다고 하면서 혼인할 것을 제의했습니다.

그리고 원고인 강수아가 이를 승낙하여 같은 해 11. 30.부터 자식들과 함께 동거를 시작하였습니다.

그런데 피고인 이철남은 계속 이소희와의 관계를 정리하지 않고 원고와의 혼인신고를 하지 못하는 상태에 있었으며, 1993. 2. 경부터 다른 여자와 사귀고 동침하는 등 관계를 지속하여 오면서 이를 따지는 강수아에게 폭행을 가하고 “너는 법적으로 부부가 아니다. 왜 내가 하는 일에 간섭하느냐. 꼴보기 싫다.”고 하는 등 구박을 일삼았습니다.

이에 원고 강수아는 더 이상 피고 이철남과의 동거생활을 유지할 수 없다고 생각하고 1994. 6. 초경 피고 이철남이 낚시를 가고 없는 사이에 이철남 명의의 예금통장에서 인출한 금 200만원을 가지고 가출하였다가 같은 달 10. 22시경 피고 이철남과 다른 여자가 여관에서 나오는 현장을 사진촬영하여 이 사건 소송을 제기하였습니다.



원심은 원고와 피고는 위와 같은 동거생활로 사실혼관계에 있었다고 할 것이고 그 사실혼관계는 피고가 당초의 약속과는 달리 원고와의 혼인신고를 이행하지 아니한 채 다른 여자와 동침하는 등 부정한 행위를 하면서 법적으로 부부가 아니니 집을 나가라는 취지의 폭언과 구박을 일삼아 온 피고의 잘못으로 파탄에 이르게 되었다고 판단하였습니다.

이에 원심은 원고의 사실혼관계 해소에 따른 이 사건 손해배상청구의 일부를 받아들여 피고에게 금 1500만원의 지급을 명하는 한편, 원고의 사실혼 해소에 따른 재산분할 청구도 받아들여 재산분할 방법으로서 금 3000만원의 지급을 명하였습니다.





하지만 대법원은 원심의 판결을 받아들이지 않았는데 그 이유는 다음과 같습니다.

대법원은 법률상의 혼인을 한 부부의 어느 한쪽이 집을 나가 장기간 돌아오지 아니하고 있는 상태에서 부부의 다른 한쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 허여할 수는 없다고 하였습니다.

대법원 판시에 의하면, 피고는 법률상의 처인 소외 1(이소희)이 자식들을 두고 가출하여 행방불명이 된 채 계속 귀가하지 아니한 상태에서 조만간 소외1(이소희)과의 혼인관계를 정리할 의도로 원고와 동거생활을 시작하였으나 그 후 원고와의 혼인생활이 파탄에 이르게 될 때까지도 피고와 소외1 사이의 혼인은 해소되지 아니하였다는 것이므로, 원고와 피고 사이에는 법률상 보호받을 수 있는 적법한 사실혼 관계가 성립되었다고 볼 수는 없고, 따라서 원고의 피고에 대한 사실혼관계 해소에 따른 손해배상 청구나 재산분할 청구는 허용될 수 없다는 것입니다.



이에 대법원은 원심이 원고와 피고 사이에 법률상 보호받을 수 있는 사실혼 관계가 성립되었다고 보고 이를 전제로 원고의 이 사건 사실혼관계 해소는 사실혼관계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하였습니다. 그리하여 대법원은 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 다시 심리,판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하였습니다.



위의 사실관계에서 원고와 피고의 관계를 보면, 사실혼의 성립요건 중, 주관적으로는 혼인의 의사가 있고, 객관적으로는 부부공동생활의 실체가 있으므로 원심은 사실혼관계를 인정하고 있습니다. 하지만 대법원은 사실혼관계는 법률혼 부부가 있는 경우에는 인정될 수 없다는 것을 지적하면서 사실혼관계를 인정하지 않고 있습니다.



하지만 이 판례에 대한 비판이 많이 있습니다. 즉, 남편인 피고와 법률상 처와의 관계는 처의 가출로 인한 처의 행방불명으로 약 20여년간이나 계속되었으며, 뿐만아니라 원고는 피고의 자녀들과도 함께 동거하였다는 사실을 간과해서는 안된다는 것입니다.

사건을 진행하다 보면 실제로 이러한 경우가 매우 많습니다.

또한 이에 관한 판례도 제법 많은 편입니다.

먼저 위자료 청구에 대해 살펴보면, 사실혼 해소의 정당한 사유, 예를 들어 폭행으로 인한 불법행위에 기한 손해배상청구는 가능하고, 재산상의 손해와 정신상의 고통에 대한 위자료가 포함됩니다. 즉 상대방의 유책사유로 인한 사실혼 관계의 파탄으로 다른 일방이 사실혼을 해소하면서 손해배상을 청구할 수 있습니다. 시어머니인 제3자가 사실혼 부부의 일방과 합세하여 사실혼을 파탄시킨 경우에는 양자가 함께 손해배상을 부담합니다.

사실혼이 해소되는 경우 자의 양육문제에 대해서는 민법 제837조가 유추적용되어야 할 것입니다.

따라서 부모가 협의하여 양육자 및 양육비용의 부담 등 양육에 관련된 사항을 정할 수 있고, 협의가 되지 않는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 정한다고 해석해야 합니다.

이와 관련하여 판례는 모가 친권 및 양육권을 갖고 부가 인지한 후 제909조 제4항에 의해 해결합니다.

면접교섭권의 규정도 사실혼 해소의 경우에 당연히 유추적용됩니다.



재산분할청구권의 규정은 부부공동생활의 실질에 기초한 것이므로 사실혼 해소의 경우에도 유추적용되어야 할 것이지만, 중혼적 사실혼의 경우 재산분할청구가 인정되지 않는 것이 판례의 경향입니다.

그러나 최근 2009. 12. 24. 2009다64161 판결은 법률혼 부부의 일방이 가출하여 행방불명된 경우에 사실상 이혼상태에 있음을 인정하고, 그러한 상태에서 다른 일방이 사실혼 관계에 들어간 때에는 보호받을 수 있는 중혼적 사실혼이 성립한다고 판시하였습니다.

이는 사실상 이혼의 요건을 완화한 것으로 볼 수 있는데 이러한 법리를 적용할 경우 재산분할청구와 손해배상청구를 인정하는 것이 타당합니다.

중혼적 사실의 경우에도 선의의 당사자(상대방이 법률혼 상태에 있다는 사실을 알지 못했거나 또는 사실상 이혼상태에 있다고 믿은 경우)에 대해서는 재산분할청구권이 인정되어야 할 것입니다.

남자(원고)가 여자(피고)를 중매로 만나 혼인신고를 하지 않은 채로 1995년 결혼식을 올리고 3박 4일 간의 신혼여행을 떠났으나 여자가 신혼여행지에서 관광을 하는 등 신혼부부 행세를 하면서도 남자와의 성관계는 거부하였습니다.

신혼여행 기간 동안 둘째날 밤 단 1회만 성관계를 맺은 채로 신혼여행을 마치고 위 부부는 여자의 친정 집으로 갔습니다.

하지만 여자는 친정집에 도착하자마자 가족들에게 남자의 잠버릇이 좋지 않아 도저히 같이 살 수 없ㄷ다는 말을 하고는 남자를 내버려 둔 채 집을 나가버렸습니다.

남자는 하는 수 없이 그 이튿날 자신의 집으로 돌아갔습니다.

며칠 후 여자는 남자에게 일방적으로 헤어지자는 통보를 하였고, 이에 남자가 여자를 직접 만나 설득하고자 하였으나 여자는 남자와 직접 만나는 것을 피하면서 그 가족들을 통해 남자의 잠버릇과 성적 능력 등에 관한 나쁜 소문을 퍼뜨림으로써 둘의 관계가 더 이상 회복할 수 없는 지경에 이르게 된 사건입니다.







이에 대하여 원심판결은 결혼식이란 남녀의 결합이 결혼으로서 사회적으로 공인되기 위한 관습적인 의식으로서 부부공동체로서의 사회적인 인증을 목적으로 하는 것임에 비추어 볼 때 부부가 결혼식을 올리고 신혼여행까지 다녀온 이상 둘 사이에는 사실혼 관계가 성립되었다고 보아야 하고, 그렇지 않다고 하더라도 원고와 피고는 결혼식을 올림으로써 혼인에 합의하여 약혼이 성립되었다고 할 것인데, 이러한 사실혼 내지 약혼관계는 피고에게 책임있는 사유로 파탄 내지 해제되었으므로 피고는 그로 인한 원고의 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 하여 원고의 이 사건 위자료청구를 인용하고 있습니다.



대법원 판단에 의하면,

“일반적으로 약혼은 특별한 형식을 거칠 필요 없이 장차 혼인을 체결하려는 당사자 사이에 합의가 있으면 성립하는데 비하여, 사실혼은 주관적으로는 혼인의 의사가 있고, 또 객관적으로는 사회통념상 가족질서의 면에서 부부공동생활을 인정할만한 실체가 있는 경우에 성립한다. 그런데 일반적으로 결혼식이라 함은 특별한 사정이 없는 한 혼인할 것을 전제로 한 남녀의 결합이 결혼으로서 사회적으로 공인되기 위하여 거치는 관습적인 의식이라고 할 것이므로, 당사자가 결혼식을 올린 후 신혼여행까지 다녀온 경우라면 단순히 장래에 결혼할 것을 약속한 정도인 약혼의 단계는 이미 지났다고 할 수 있으나, 이어 부부 공동생활을 하기에까지 이르지 못했다면 사실혼으로서도 아직 완성되지 않았다고 할 것이다. 그러나 이와 같이 사실혼으로 완성되지 못한 경우라고 하더라도 통상의 경우라면 부부공동생활로 이어지는 것이 보통이고, 또 그 단게에서의 남녀간의 결합의 정도는 약혼 단계와는 확연히 구별되는 것으로서 사실혼에 이른 남녀 간의 결합과 크게 다를바가 없다고 할 것이므로, 이러한 단계에서 일방 당사자에게 책임있는 사유로 파탄에 이른 경우라면 다른 당사자는 사실혼의 부당 파기에 있어서와 마찬가지로 책임있는 일방 당사자에 대하여 그로 인한 정신적인 손해의 배상을 구할 수 있다고 할 것이다.

이와 같은 법리를 전제로 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고와 결혼식을 올린 후 신혼여행을 다녀왔으나 그 판시와 같이 피고에게 책임있는 사유로 피고와의 관계가 파탄에 이르렀음을 인정한 후 피고에게 그로 인한 원고의 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 본 조치는 결국 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 드는 바와 같이 심리를 다하지 아니하였거나 혼인관계 파탄에 있어서의 귀책사유에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.”

라고 판결하였습니다.



사실혼이 인정되기 위해서는 주관적 요건, 객관적 요건을 만족해야 합니다.

사실혼의 주관적 성립요건으로는 당사자간에 혼인의사의 합치가 있어야 합니다. 그러므로 혼인의 합의가 없는 단순한 동거나 일시적인 남녀관계는 사실혼과 다른 것입니다.

본래 법률혼의 혼인의사의 합치는 실질적으로 부부공동생활을 하기로 하는 데에도 있어야 하고, 혼인신고에 있어서도 혼인의사의 합치가 있어야 합니다.

즉, 실질적 혼인의사와 형식적 혼인의사의 합치가 있어야 하는데 사실혼에서는 후자가 없는 경우입니다.

사실혼의 객관적 성립을 살펴보면, 혼인신고는 없지만 사회통념상 혼인으로 인정할 만한 실체, 즉 부부공동생활이 있어야 합니다.

그런데 사실혼은 혼인신고가 없기 때문에 법률혼으로 인정되지 않는 것인데, 사실혼의 배우자 일방이 무단으로 혼인신고를 하는 경우가 있습니다.

이 경우 원칙적으로는 법률혼이 인정되지는 않지만, 예외적으로 이를 인정할만한 사정이 있는 경우에는 법률혼의 유효를 인정할 수도 있습니다.

사실혼은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어서는 안되므로 첩관계는 사실혼이 아닙니다.

같은 이유에서 법률혼에 있는 자가 중혼적 사실혼관계에 있다면 이 경우의 사실혼은 특별한 사유가 없는 한 사실혼으로 보호받을 수는 없습니다.

특별한 사유가 인정되는 예를 들어보면, 법률혼이 사실상 이혼상태에 있는 경우로서 이 경우의 중혼적 사실혼은 보호될 수 있습니다.

무효혼이 되는 혈적간 또는 인척간의 혼인은 사실혼으로서 인정받을 수 없습니다.

이러한 관계에 있는 자들간의 사실혼은 무효입니다.

하지만 취소의 대상이 되는 혼인은 취소 후 사실혼으로 보호받을 수 있습니다.

즉 혼인연령 미달의 혼인, 부모 등의 동의 없는 혼인, 무효가 되지 않는 근친간의 혼인 등이 취소되면, 사실혼으로 되는 것입니다.

또 이러한 경우에 혼인신고가 없는 경우에도 사실혼으로 인정됩니다.

부부가 이혼을 하게 되는 경우, 그 이혼의 유책사유가 누구에게 있는지와 관계없이 공동으로 모은 재산을 부부 일방이 상대 배우자에 대해 재산분할을 청구할 수 있습니다.


1. 재산분할의 대상

원칙적으로 혼인 중 부부가 공동으로 협력해서 모은 재산이 재산분할의 대상이 됩니다.
재산이 비록 부부 일방의 명의로 되어 있거나 제3자 명의로 명의신탁 되어 있더라도 실제로 부부의 협력으로 형성된 재산이라면 재산분할의 대상이 될 수 있습니다.
재산분할의 대상이 되는 재산은 배우자의 부동산, 예금, 퇴직급여 및 연금 등입니다.

① 부부 일방의 특유재산

혼인 전부터 부부가 각자 소유하고 있던 재산이나 혼인 중에 부부 일방이 상속, 증여, 유증으로 취득한 재산 등은 부부 일방의 특유재산으로서 원칙적으로 재산분할의 대상이 되지 않습니다. 다만 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 재산분할의 대상이 될 수 있습니다.


② 혼인 중 부부 일방이 제3자에게 부담한 채무

혼인 중 부부 일방이 제3자에게 채무가 있는 경우 그 채무가 부부의 공동재산형성에 따른 채무이거나 일상가사에 관한 채무라면 재산분할의 대상이 될 수 있습니다.


③ 기타

혼인 중 부부 일방이 다른 일방의 도움으로 의사, 변호사, 교수, 회계사 등 장래 고액의 수입을 얻을 수 있는 능력이나 자격을 취득한 경우에는 이 능력이나 자격으로 인한 장래 수입 등이 재산분할의 액수와 방법을 정하는데 참작될 수 있습니다.



2. 재산분할의 산정


재산분할의 방법, 비율과 액수는 결혼기간 및 생활정도, 재산형성에 대한 기여도, 혼인파탄의 원인과 책임정도, 학력, 직업, 연령 등 신분관계, 자녀 양육여부 등을 참작하여 정해집니다.

3. 재산분할청구를 함에 있어 상대방 재산에 대한 확인이 필요한 경우


배우자의 재산에 대하여 정확히 알 수 없는 등의 사정으로 구체적인 재산분할의 액수를 정할 수 없는 경우 아래와 같은 제도를 통하여 확인할 수 있습니다.

① 재산명시제도

가정법원은 재산분할청구사건을 위해 특히 필요하다고 인정되는 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 상당한 제출기간을 정하여 당사자에게 재산 상태를 명시한 재산목록을 제출하도록 명 할 수 있습니다.

② 재산조회제도

가정법원은 재산명시절차에 따라 제출된 재산목록만으로는 재산분할청구사건의 해결이 곤란하다고 인정할 경우에 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당사자 명의의 재산에 관하여 조회할 수 있습니다.


4. 유책배우자의 재산분할청구

혼인관계의 파탄에 책임이 있는 배우자라도 혼인 중에 부부가 협력해서 이룩한 재산에 대해 재산분할을 청구할 수 있는 것으로 보고 있습니다. 또한 사실혼이 파기된 경우 사실혼 관계에 있던 배우자도 재산분할청구를 할 수 있는 것으로 인정하고 있으며 혼인이 취소된 경우 부부관계에 있던 배우자 역시 재산분할청구권을 행사할 수 있습니다.


5. 재산분할청구권의 행사기간

협의이혼을 하는 경우에는 재산분할에 대한 합의가 되지 않은 채 이혼하는 경우가 종종 있습니다. 이런 경우에는 그 이혼의 책임이 누구에게 있는지를 불문하고 부부 일방은 상대 배우자에게 이혼한 날로부터 2년 이내에 혼인 중 부부가 공동으로 이룩한 재산에 대한 재산분할을 청구할 수 있습니다. 이혼한 날부터 2년을 경과하면 소멸합니다.


6. 재산분할에 대한 과세



재산분할을 받는 경우 그 재산에 증여세, 소득세는 부과되지 않지만, 재산분할로 부동산의 소유권을 이전받는 경우에는 취득세 등이 부과되며, 재산분할을 해 주는 경우에는 양도소득세 등 세금이 부과되지 않습니다.


7. 가압류 및 가처분

이혼소송을 준비하는 중에 상대방 배우자가 재산을 은닉하는 것을 방지하기 위해서는 소송을 제기하기 전 배우자의 부동산, 전세보증금, 예금, 주식, 채권, 급여 등에 가압류 또는 가처분을 해 두어야합니다.

이혼을 할 때 위자료를 받을 수 있는지, 받을 수 있다면 얼마를 받을 수 있는지에 대해 궁금해 하시는 분들이 많습 니다. 위자료란 법률적으로 정신적 손해배상을 의미합니다. 따라서 상대방으로 하여금 내가 정신적 손해를 받은 경 우에만 청구하여 배상받을 수 있습니다. 이 정신적 손해배상이란 민법 제750조에 정한 불법행위 책임에 근거합니 다. 즉, 민법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 즉, 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 정신적 손해를 가한 경우에만 위자료를 청구 할 수 있다는 의미입니다.
이혼사건에서 대표적으로 위자료를 청구하여 받을 수 있는 사안은 상대방이 부정한 행위를 했거나, 폭행을 한 경우 등을 예로 들 수 있습니다. 이 경우에는 당연히 위자료를 청구하여 손해배상을 받을 수 있습니다. 하지만 애매한 경 우가 있는데, 바로 폭언 등으로 인해 정신적 손해를 받은 경우입니다. 직접적인 물리력의 행사가 없는 경우 위자료 를 받을 수 있는지가 문제됩니다. 결론적으로 말씀드리면 위자료는 받을 수 없습니다. 물론 예외적이고 극단적인 경우에는 논외로 하되, 폭언으로 인한 위자료는 대부분의 경우 받을 수 없습니다. 적어도 따귀 한 대 정도 맞은 경 우에 소액의 위자료를 받을 수 있는 것이 법원의 입장입니다.
그렇다면 위자료의 액수는 얼마나 될까요? 사건마다 행위의 태양이나 손해의 정도가 모두 다르므로 일률적으로 말 씀드릴 수는 없습니다. 다만, 혼인기간도 위자료의 액수를 참작하는데 중요한 기준이 됩니다. 통상적으로 위자료의 액수는 1,000만 원에서 3,000만 원 사이로 정해지는데, 2,000만 원을 기준으로 생각하시면 됩니다. 당연히 정신 적 손해에 비하여 적은 금액입니다. 이는 법원이 앞으로 해결해야 할 문제라고 보여집니다.

협의이혼이란, 당사자의 자유로운 의사에 기하여 합치한 의사에 의하여 혼인관계를 해소하는 것을 말합니다. 협의이혼을 원하는 당사자들은 우선 협의이혼의사확인신청서를 작성하여 서명 및 날인한 후, 당사자 양쪽의 가족관계 증명서와 혼인관계증명서 각 1통과 협의이혼의사확인신청서 1통, 그리고 주민등록 등본 1통을 첨부하여 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 법원 또는 가정법원에 함께 출석하여 제출합니다.

그리고 당사자 사이에 미성년자 자녀가 있는 경우에는 반드시 양육권 및 친권자 지정의 협의가 이루어져야 하며, 양육권 및 친권자의 지정에 대하여 협의가 이루어지지 않은 경우 가정법원에 지정청구를 할 필요가 있습니다.

협의이혼 신청후 당사자들은 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내 또는 전문상담인의 상담을 권고 받을 수 있고, 위 안내를 받은 날부터 미성년자 자녀가 있는 경우에는 3개월, 그 외의 경우에는 1개월의 숙려기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있습니다.

법원의 담임판사가 당사자들로부터 이혼의사를 확인하면, 이혼의사의 확인서에 기명날인을 하고, 법원 직원은 위 확인서에 의하여 등본 2통을 작성한 다음 이미 제출한 이혼신고서를 당사자들에게 교부합니다. 그 후 각 당사자는 위 확인서를 첨부하여 단독으로 가족관계등록관서에 협의이혼신고를 할 수 있습니다.

단, 위 확인서를 교부 또는 송달받은 날로부터 3개월이 경과하면 다시 확인을 받아야 합니다. 또한 협의이혼확인서를 발급받은 다음이라고 이혼 신고 전에 어느 일방이 이혼할 생각이 없어지면 자신의 등록기준지, 주소지 또는 현재지 등록관서에 이혼의사철회의 신고를 할 수 있습니다. 위 이혼의사철회의 의사표시 이후 다른 일방 배우자가 이혼신고를 하더라고 이혼은 수리되지 않습니다.